为惩治生产、销售假药、劣药犯罪,保障人民群众生命健康安全,维护药品市场秩序,刑法修正案(八)将销售假药罪从具体危险犯修改为行为犯,即只要实施了生产、销售假药的行为,即构成犯罪,并不要求一定要有实际的危险结果发生。故假药未及销售时是成立犯罪既遂、未遂还是预备,争议点在于行为犯是否存在犯罪未遂。司法实践中,有一种观点认为,对于行为犯,只要行为人实施了犯罪行为,就应当认定为既遂。对此我们持否定观点。我国刑法理论的传统观点认为,行为犯是指只要实施刑法分则所规定的实行行为就成立既遂的犯罪。行为犯以法定的犯罪行为是否完成作为犯罪是否既遂的标志。而行为完成与否的判断,应紧密结合犯罪构成要件,以对法益的侵害是否实现为标准。这种法益侵害的实现具有一定的过程(当然,过程的长短有异),且要达到一定的程度,才能过渡到既遂状态,并非一着手即能完成。在这个过程中,完全可能出现因各种主客观原因而停止的情形,因此,行为犯也存在预备、未遂、中止的停止形态。对于未完成法定的犯罪行为或者实行行为未达到一定程度的,应认定为犯罪未遂。
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