2012年(刑事诉讼法解释)第三百三十六条第二项规定,被告人上诉的在法定刑以下判处刑罚的案件,第二审维持原判,或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的,应当层报最高人民法院核准。实践中,除前述规定的第二审维持原判或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚这两种情形外,还存在第二审法院经审理后认为不应在法定刑以下判处刑罚的情形。对于上述情形应如何处理,有意见认为,第二审法院如不同意对被告人在法定刑以下判处刑罚并发回第一审法院重审,势必加重被告人的刑罚,有违刑事诉讼法第二百二十六条(南京刑事注:此处引用的是修正前的刑事诉讼法,对应2018年修正的刑事诉讼法第二百三十七条。后同。)
关于发回重审的案件除有新的犯罪事实且补充起诉外,原审法院不得加重被告人刑罚的规定,即违反了上诉不加刑原则。
经研究,我们认为,被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件,第二审法院经审理不同意第一审判决量刑,发回重审后,第一审法院经重审加重被告人刑罚的,并不违反刑事诉讼法第二百二十六条的规定。理由是:根据2012年《刑事诉讼法解释》的相关规定,对于被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件,上级法院既有审理职责,同时也负有复核的职责,对于上级法院经审理认为不符合在法定刑以下判处刑罚的条件的,上级法院有权发回重审,原审法院重审后亦有权加重对被告人的刑罚。如果发回重审后刑罚不能加重,则意味着被告人一旦上诉,二审法院在法定刑以下判处刑罚案件上的复核程序实质上被架空,也会导致被告人为保险起见,对在法定刑以下判处刑罚的案件一律提起上诉的情况。
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