行贿人表达了行贿意图但一直未予兑现，较长时间后受贿人明示或暗示行贿人取得款项，此种情形是否认定为索贿情节？
【案 情 简 介 】
笔者办理了一起受贿案件，公诉机关指控被告人犯受贿罪涉案金额共计200余万元，其中指控被告人多次索贿金额160余万元。关于指控索贿情节主要是被告人在遇到经济困难的时候分别向此前一些熟悉的有业务往来的关联人员打电话以明示或暗示的方式提出要钱，行贿人根据其意思表示分别给予了被告人数额不等的款项，公诉机关因此认定其具有索贿情节且索贿的金额已经超过150万元，属于刑法规定的“情节特别严重”，因此按照法律规定提出受贿罪的量刑建议为有期徒刑十年。
本案中关于收受贿赂款项的事实经过和具体金额是没有异议的，对于公诉机关指控被告人打电话给相关人员提出要钱的经过也是有明确证据且被告人本人对索要款项的事实也是认可的。但是作为本案的辩护人在审查全部卷宗及会见被告人基础上发现，被告人打电话提出要钱的对象都是以前向被告人表示过一定要感谢被告人的，被告人当时予以了拒绝从而一直没有取得款项，此次直接打电话给这些人员也是考虑到之前这些人员都表示过要感谢因此才给他们打电话提出款项要求的。那么本案存在一个争议点，即被告人索取款项均是行贿人之前已经明确表达过以后要感谢但未兑现，此后受贿人因需要钱款于是主动联系行贿人明示或暗示行贿人，此种情形是否应当认定为法律规定的“索贿情节”？
在受贿罪案件中，“多次索贿”情节是从重情节，如果金额超过150万元，按照司法解释的规定将认定为“情节特别严重”判处10年以上刑期，而如果不认定索贿，量刑区间是3-10年。因此本案是否认定索贿对于被告人量刑具有重要意义。刑法虽然规定了索贿情节属于从重处罚的情节，司法解释也具体规定了索贿的量刑标准，但是对于哪些情形属于索贿哪些情节不属于索贿并没有细节的解释，关于索贿情节的认定通常的理解就是受贿人主动向他人索取索要，或者通过设置障碍要挟行贿人迫使行贿人主动给钱给物的行为，行贿人通常是不情愿的情况下支付，因此一般情况是比较好判断是否有索贿情节的。但是本案特殊情况在于行贿人事先已经明确表达了给予财物的意思表示，但基于一些客观原因一直未能兑现，一段时间之后受贿人又主动提出，那此种情形是否该认定为索贿情节呢？以下是作为本案辩护人的几点分析意见：
一、从受贿人和行贿人谁主动的角度判断
实践中是否认定索贿情节的一个简单方法就是看是谁提出要贿赂款项的，谁积极主动推动贿赂犯罪行为发生的。特别是认定受贿方有索贿情节的，一定存在受贿方主动提出要给好处，这种主动性一方面表现在犯意提起的主动性，另一方面也表现在实施行为过程中的积极主动性，如果具备这种主动性通常会认定受贿人具有索贿情节。本案中公诉方即认为几次受贿收钱过程中，受贿人都是主动的打电话给行贿人，主动的向行贿人以借款合作等理由索取财物，行贿人是在接到受贿人的要求后实施的行贿行为，认为显然符合索贿的情形，由此认定被告人多次索贿，通常情况下公诉人这种理解是没有问题的，但是不能得出结论为只要认为受贿人有提出要求就是索贿，否则有失偏颇，对于谁主动的问题应该综合全案来看，而不是仅仅简单以收钱的那短暂时段判断，也不是仅仅只看受贿人一方，也需要审查判断行贿人的主动性问题。
本案有一个实际情况就是行贿人在此之前已经表达过“要好好感谢”被告人，即在受贿人主动提出款项要求之间行贿人就已经主动的做出了行贿的意思表示，仅是因故还未来得及实现，在这种前提条件下受贿人在后期过程中主动明示或暗示不应当简单认定被告人就具有主动性，而否认了行贿人的主动性。辩护人的观点认为此种情形犯意提起首先实际是行贿人，且期间行贿人并未改变或否认行贿的犯意，因此不能忽略更不能否认行贿人的主动性。如果存在双方都有积极主动的情形，那么应当判断行贿人是否自愿给付财物的情况。
索贿的另外一个重要标准是看行贿人给予款项是否具有自愿性，应该说这个判断标准是一个必须而且十分重要的标准。行贿人给付财物是心甘情愿，没有受到任何的限制或要挟，那么这种情况当然的不应当认定为是索贿。大量情形是受贿人没有提出任何要求而行贿人主动给付财物，这种情形显然是没有争议的主动行贿；另外一种是受贿人提出了要求之后行贿人给予财物，这种情形是有争议的，如本案行贿人事前已经表达行贿意愿，此后没有改变否认，在此情况受贿人提出给钱的意思表示实际是对行贿人之前承诺感谢的兑现要求，是受贿过程的实现缓解，这种实现方式不能当然的就得出行贿人就是不自愿的结论，除非这时候行贿人表示了不愿意给予财物的意思表示；还有一种情况行贿人此前没有明确表达自己意愿，在受贿人主动提出后完全十分愿意配合的情况，有时候可能还暗自高兴找到了“机会”，那么也不能简单的认定行贿人不自愿而直接认定被告人索贿。
另外判断行贿人是否自愿还可以从看受贿人索取手段的强制程度来进行反向论证，索贿的实质应该是受贿人非法索要且达到一定的必要的的强制程度，索贿行为对行贿人造成心理强制影响，被迫给付财物。如果受贿人尽管有主动提出的主动性，但索取方式并没有达到一定的强制程度，行贿人具有空间自由选择给或不给，那么就不能简单的认定行贿人不自愿。总之对于判断是否索贿，审查和证明行贿人是否自愿支付款项是一个重要判断依据。
三、从索要行为与送款之间对应关系判断
实践中还有一种情况，索贿人有索贿行为，行贿人没有按照索贿要求答应，但也实施了行贿行为，那么这是否认定索贿呢？比如：甲向乙索贿10万元，乙认为甲帮忙根本不值得10万元因此不愿意给这么多钱找理由回绝了，但是乙为了搞好关系或感谢甲确实帮忙，自愿的给予了2万元，那这两万元是否认定索贿呢？这种情形实际上辩护人认为是审查索贿行为与行贿人行贿行为之间对应关系，如果行贿人是基于甲索要内心也不愿意给付但不得不给付，那么应当认定是索贿；如果乙对于甲索贿不愿意，也明确表示拒绝，但是基于其他原因自愿给付，无论金额多少，那么此时没有对应关系，不应当认定为索贿。
基于以上的分析，辩护人提出本案中公诉方指控的160余万元索贿事实上是行贿人主动提出，一段时间后受贿人主动打电话要求款项兑现的行为不能否认了行贿人事前主动性的这一特征，且整个过程中行贿人没有任何的不愿意给予款项的情况，因此本案不应当认定受贿人索贿情节。本案经法院审理最终采纳该意见，认为被告人不具有索贿，现判决已经生效。
结 语
实践案例中关于是否有索贿情节的争议非常多，从行贿人的角度如果认定索贿且没有获取非法利益则不认为犯罪，而从受贿人的角度认定索贿是从重处罚情节，因此从趋利避害的角度行贿人或受贿人彼此可能有不同的说法；在有些案件中虽然由受贿人索贿，但行贿人本就苦于没有机会行贿，突然之间一拍即合的，这些情况是否应当认定为索贿还有许多争议，从审慎认定的理念，仍需进一步厘清认定边界。
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