【摘 要】
包庇纵容黑社会性质组织罪中“行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”，那么行为人主观明知内容应当以什么条件为标准以及如何判断行为人主观态度？
【案情简介】
笔者承办一起包庇纵容黑社会性质组织罪二审发回重审案件：某地打击一个黑社会性质组织犯罪团伙，在查办该案件时发现该团伙在八年之前的几起案件当时就已经刑事立案，但是在取保之后未继续侦查，案件长达八年时间未能侦查终结，致使该黑社会团伙长期未受到刑事追责。公诉方将当年办案警察以包庇纵容黑社会性质组织罪向法院提起公诉，被告人对于案件取保长期未侦查的事实予以认可，但认为自己不是责任人，自己主观上也不知道相关人员是黑社会组织；公诉方以“行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”予以反驳。
【争议焦点】
行为人主观明知内容应当以什么条件为标准以及如何判断行为人主观态度？
【案件分析】
包庇纵容黑社会性质组织罪主观构成要件必须是故意，过失不构成本罪，故意包括积极的直接故意和消极的间接故意都可以构成本罪。但是需要理清的是具体该以什么条件和标准认定以及如何判断主观明知内容。
1、“明知从事违法犯罪的组织”是认定行为人主观明知的前提条件和标准；
关于包庇纵容黑社会性质组织罪中主观明知内容，相关司法解释规定非常清楚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质犯罪案件的座谈会纪要》明确规定：“只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪”。根据该规定，行为人主观上知道“从事违法犯罪的组织”是其构成该罪主观明知的前提条件和标准。
客观而言该司法解释规定非常清楚应该不存在争议，但实践中始终存在争论，笔者分析原因有三方面。第一方面在于该司法解释还有一个规定“行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”，而实践中行为人常常的辩解理由恰恰是不知道是黑社会组织，因此认为判断行为人主观故意时不考虑行为人是否认识到黑社会性质组织，从而忽略了对行为人是否认识到是从事非法犯罪组织的主观判断；第二个方面原因在于部分观点错误的理解包庇纵容黑社会性质罪必须以行为人主观上明确认识到所包庇、纵容的是黑社会性质的组织或是黑社会性质组织的违法犯罪活动为前提，不明知是黑社会性质的组织及其活动而实施包庇、纵容行为的，就不构成本罪；第三个方面原因在于部分观点错误的对“明知”的内容进行了扩大化和泛化理解，认为只要行为人知道包庇、纵容的是违法犯罪活动即可，一旦该犯罪组织被认定为黑社会性质组织，就应当认定构成本罪。这三方面理解都是不恰当的，特别是第一种错误认识很容易造成认定标准的混淆和忽略。按照司法解释确定的内容，行为人是否“明知从事违法犯罪的组织”是认定主观明知的标准。
2、是否明知“从事违法犯罪组织”应当以行为人案发当时的认识因素判断，而不能简单的以事后形成了黑社会犯罪组织的结果推定；
从事违法犯罪组织的形成是一个逐渐的过程，组织形成的前期阶段并不一定有明确的特征，而且涉黑恶组织即使已经存在也常常具有隐蔽性，经常以合法公司企业或亲属纽带为载体，导致难以判断。实践中大多数对于一个组织是否黑社会组织的判断都是在司法机关查获该组织为黑社会组织之后，在实际查处之前存在不明确的情况，而且这种不明确的状态持续时间可能比较长，因此对于行为人主观上是否明知“从事违法犯罪组织”时应当以案发当时的行为人认识因素为依据，而不应当简单以多年后该组织被认定为黑社会组织而反推当年行为人主观上就已经认识到是从事犯罪活动组织。
对于行为人是否“明知从事犯罪活动的组织”的主观态度，可以从行为人是否与涉案相关人员熟悉程度，是否有不正当经济往来，当时经办的案件材料中是否显示有犯罪组织的线索存在，是否有明确帮助涉案人员逃脱处罚的行为存在，以及涉案人员实施违法犯罪活动案件性质和次数等因素综合判断认定。
3、“行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”，但不应当因此规定而忽略行为人主观明知内容的认定；
司法解释明确规定了“行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”，这一规定内容本身并不存在分歧意见，但是由于实践中行为人常常的辩解理由恰恰是不知道是黑社会组织，因此认为判断行为人主观故意时根据这一规定对其辩解不予支持，但由此也导致常常存在因此规定而忽略了对行为人主观上是否明知“从事违法犯罪组织”的审查和判断。关于行为人是否认识到“从事违法犯罪组织”和认识到“黑社会性质组织”是两个不同层次和不同内容认识，应当分别审查，不能因为有“行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”的法律规定就忽略行为人主观明知内容的认定。
综上，笔者认为在包庇纵容黑社会性质组织罪中主观明知内容的审查认定，应当是以是否明知“从事违法犯罪的组织”为标准，并且应当以行为人案发当时的认识因素判断，而不能简单的以事后形成了黑社会犯罪组织的结果推定，对于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响该罪的认定，但不能因此忽略行为人主观明知内容的审查和认定。
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