【摘 要】
近日笔者承办了一起利用网络游戏平台开设赌场的刑事案件，此前笔者也办理过多起重大的类似案件。在网络游戏平台涉及开设赌场案件中，常常有当事人提出自己仅是开发游戏娱乐不是赌博的辩解意见，并且指出自己的游戏和其他游戏平台是一样的，为什么会自己涉及开设赌场？网络游戏平台和开设赌场的界限到底如何区分？在此，笔者总结之前承办案件情况结合法律规定梳理两者的区别和司法界定。
网络游戏是电子游戏的一类，随着网络技术的迅速发展，通过互联网、手机软件、新媒体设立的网络游戏得到了大力发展，网络游戏平台实质是利用网络服务器为网络游戏参与者提供线上网络游戏服务平台，实现人机互联以及参与者远程互动的娱乐活动。网络开设赌场行为实质是提供网络平台为他人赌博提供服务，根据最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条规定了网络开设赌场的4种行为：“（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的”。简单概括网络游戏是通过网络的娱乐休闲活动，游戏平台提供的是网络娱乐活动服务；网络赌博是赌博活动，网络平台提供的是赌博服务。但是由于网络游戏同样存在博弈输赢情形，赌博同样也有娱乐的各种表现形式，那么实践中该如何准确界定两者的区别呢？笔者通过亲办的几个案例总结两点核心区别如下：
网络游戏平台参加者是为了娱乐性活动，其充值支付费用是支付服务商网络服务费或各类道具消耗的费用，其通过游戏中射幸行为获取的积分或其他道具等虚拟财产不应当兑换为金钱或实物价值回收获利。而赌博行为的参加者充值支付费用是作为射幸行为博弈资金，通过博弈获得利益并兑换实现而完成赌博行为的闭环。因此网络平台服务商如果提供这种兑换行为的闭环即符合开设赌场罪构成要件。实践中的兑换功能有多种表现形式：1、网络平台直接提供兑换功能，即通过网络游戏平台直接回购游戏币积分或实物等方式完成兑换；2、网络平台本身不提供兑换功能，而是通过第三方“上下分”（游戏币与人民币的双向兑换服务，上分提供充值服务，下分提供兑换服务）服务，在为赌博人员实现游戏币与人民币之间双向兑换的同时，并赚取差价方式牟取非法利益。3、通过代理商经营网络游戏平台，低价买入游戏币，高价售卖游戏币给玩家作为赌注，并在平台内为玩家提供游戏币与现实货币的兑换服务。
需要说明的是在司法实践中，有的网络游戏平台为规避自身的风险，在游戏开发和营业中，并未有参与赌博、组织赌博的行为，而是将参与组织赌博、赌资的结算兑换通过其他第三方“上下分”的方式完成或者通过代理商代理来完成，也就是上述的第二第三种方式，表面上看游戏平台与第三方没有关联，但现实中大量存在游戏平台与第三方通谋的情形，如果被查证游戏平台主观上明知或者放任其他主体涉赌的同样会被认定为共犯而涉嫌构成开设赌场罪。
正常的网络游戏平台和运营商，其获利方式主要是通过为玩家提供网络服务费用和一些虚拟道具的销售费用，这些费用都不涉及与游戏参与者输赢结果相关，并且都有一个合理范围。如果收费且超过正常范围，则很可能涉赌，比如平台按照参加者游戏输赢一定比例提成，该情形会被认定抽头渔利性质收入，从而证明是典型的开设赌场行为；大多数游戏平台不会直接的以输赢为标准抽取款项，而是与代理商协商共同参与代理商资金分成，这实质是参与赌博资金的运营；还有部分平台获利方式是通过程序控制直接的与游戏参与者进行对赌，这些情形平台收取的费用都会认定为不正常不合理费用，被认定为开设赌博的非法获利。
综上，网络游戏平台是否涉及开设赌场罪，其实践中的核心区别有两点：一是平台是否存在虚拟货币和现实资金的双向兑换关系，即是否存在“兑换”功能和行为；二是平台获取利益是否存在与游戏输赢结果相关的其他费用，以及收取的费用是否超过正常范围。对辩护律师而言，对利用游戏平台开设赌场案件需要详细审查是否存在兑换情形，以及兑换模式和发生在哪个环节，以及分析论证平台获取利益的方式和金额是否与游戏完全输赢结果的联系，收取费用是否合理，从而准确把握游戏平台是否涉及开设赌场罪以及哪些人员涉及犯罪。对于游戏企业而言应尽量做好了游戏开发运营的刑事合规建设，避免涉及开设赌场犯罪的刑事风险。
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